劳务派遣方式 劳务派遣合同应当如何明确责任
被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同、由实际用工单位向派遣劳动者支付劳务报酬的用工方式。被派遣员工享受与正式员工同工同酬待遇。
依据《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与劳务派遣公司的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
可见，对被派遣劳动者，法律作出了保护性的规定，同工同酬制度意味着让被派遣员工与企业自身员工享受完全相同的工资和福利待遇。在工资调整机制上，法律也作出了相应的规定，即被派遣劳动者为用工单位提供连续的劳动服务时，其享有与用工单位的劳动者同样的工资调整的权利。这样就从发展的角度确保了长期工作的被派遣劳动者在未来同样能够实现同工同酬。此外，用工单位还应当依法向被派遣的劳动者支付加班工资、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇。
国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定，并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明，就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释，但是，实践中却出现了因员工系派遣制，而无法明确刑案中受害主体，进而影响到定罪与审判的问题：
张某系A公司派遣至B公司工作的员工，A在派遣张某到B工作时，与张某签订了《劳动合同书》，明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作，并且应当遵守B的相关规定;之后，A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议，但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后，利用职务便利，侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后，在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议，主要是对受害主体认定不清，即：张某实际是卷走的B的钱，那么B才是受害者;如果B是受害者，但是其与张某又没有相关的用工协议，仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》，并不能证明张某实际与B发生了用工关系，那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体;但由于工资是A支付给张某的，并且社保也是A为其购买的，实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除，那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢?于是，这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为：A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任，因此其不是受害者，案件应当定性为诈骗罪;另一种观点则认为：A将张某派遣至B处工作，并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣，同时，B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失，债权债务关系现在就全部转移给了A，因此，张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评，但是认为导致出现以上两种观点原因是：A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时，就没有将三方的法律关系完全约定清楚，所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后，B没有对张某具体安排他做什么，具体负责哪一块，应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定;在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题，而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题，所以在张某出现犯罪行为后，到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵，笔者建议：首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同，明确因劳动关系产生的权利义务;其次，员工应当与用工单位签订用工协议，进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责，工作内容，以及造成损失后应当怎样承担责任的问题，必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认;再次，由用人单位与派遣单位签订派遣协议，约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用，还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题，特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使，而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位，或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样，所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者(授权人)追偿，因此，不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中，派遣单位均占有主动地位，再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。
新规能否终结滥用劳务派遣
劳务派遣作为一种灵活的用工方式，为经济的发展做出了很大的贡献。在2008年1月1日伴随着《劳动合同法》的实施，许多用人单位为规避签订无固定期限劳动合同等问题，纷纷选择与劳务公司签订劳务派遣协议，将单位的大部分员工变成劳务派遣工。在《劳动合同法》实施后，劳务公司一路高歌猛进蓬勃发展。在劳务派遣繁荣的背后，却是侵犯劳动者权益的斑斑劣迹。最常见的就是，同工不同酬以及因用人单位的变更导致经济补偿金（每满一年补偿一个月）的减少。
出现上述情形的原因，主要在于《劳动合同法》对劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”规定模糊，对“同工同酬”规定模糊，对派遣公司准入要求低及处罚力度小。
在刚修订的《劳动合同法》中，对劳务派遣公司实行了行政许可的管理方式，开办劳务公司应当向劳动行政部门申请行政许可。在2013年7月1日之后，原来的劳务公司未申请行政许可的将面临“责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”的后果。对于注册资金少于200万的也应增资到200万，否则行政许可不予通过。这些无疑提高了劳务派遣的门槛，为进一步规范劳动派遣公司的经营做下准备。
当然规范劳务派遣的核心关键在于同工同酬，如果不存在侵犯劳动者权益的行为，也无所谓规范劳务派遣了。对于同工同酬，修订后的《劳动合同法》规定，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。这规定又进一步细化，至于是否有效还有待检验。对于用工单位以劳动者与劳务派遣公司签订新合同为由不支付经济补偿金，最高院也以司法解释的形式堵住了这个漏洞。该司法解释规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，可以把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。
《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但对何为“三性”岗位则缺乏具体规定，本次修改进一步明确了“三性”岗位的具体含义。决定明确：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”。“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。考虑到这一情况，决定规定对劳务派遣用工数量实行比例控制。但具体比例法律没有规定，留给了国务院通过条例再行确定。
对于违反劳务派遣规定的，新规也作出更严厉的处罚措施，增加了单位的违法成本。在单位铤而走险的时候，甚至可以吊销其行政许可。
当然，徒法不足以自行。无论法律规定再详细，如果劳动行政部门整天枕着法律睡大觉，又有几个单位遵守法律。从传统职权部门设置来看，劳动部门因为与政治稳定和地经济发展关联不大，其位低权小，一直属于政府的冷衙门，没有主动执法的动力；从权力制约来看，对于劳动者权益漠视，懒政惰政没有监督，即使出了恶性事件，执法者以英雄救世面貌出现偶尔惩罚下出事企业了事，没有长期稳定执法的压力。因此，劳务派遣滥用能否终结，劳动者权益能否保障，关键还在于我们的仆人稍微替主人着想一点。这样仆人要求涨工资的时候，我们这些主人也会保障这些仆人的合法权益的。
劳务派遣方式用工的税费政策解读！
劳务派遣企业的运作模式必须符合以下三个条件：
(1)劳务派遣企业依法与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，被派遣劳动者按劳动合同到用工单位服务。
(2)劳务派遣企业依法与接受被派遣劳动者的用工单位签订劳务派遣协议，用工单位和被派遣劳动者之间没有劳动雇用关系。
(3)劳务派遣企业按规定为被派遣劳动者办理社会保险费和住房公积金，并支付被派遣劳动者的工资和其他福利。
了方便纳税人掌握劳务派遣企业涉及的税收政策，现归纳整理如下。
营业税的扣除范围和扣除凭证
劳务派遣企业可适用《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)文件第(十二)项规定，计算营业税时允许扣除的范围包括：支付给被派遣劳动者的工资和为被派遣劳动者上交的社会保险(包括养老保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等)以及住房公积金。
劳务派遣企业应以工资表(注：现金发放工资的，须提供员工签字的工资表;通过银行发放工资的,须提供银行回单)、社会保险费缴纳凭证及其他合法有效凭证作为扣除凭证计算营业税。对劳务派遣企业未按规定支付扣除被派遣劳动者工资和社会保险费的部分，应并入征收营业税。
劳务派遣企业从事劳务派遣业务取得的收入应按“服务业———其他服务业”税目征收营业税。
劳务派遣企业收取价款时开具服务业发票
劳务派遣企业向用工单位收取全部价款(包括代收转付给被派遣劳动者的工资、社会保险费和住房公积金)应全额开具服务业发票，支付给被派遣劳动者的工资、社会保险费和住房公积金在同一张发票中备注说明。
按劳务发生地原则确认纳税地点
劳务派遣公司营业税纳税地点为劳务发生地。
关于异地派遣纳税地点问题，目前有两种运作模式，一是总公司在各地设分公司，总公司在机构所在地统一招聘，统一签订劳动合同和派遣协议，统一收取派遣管理费(或称服务费)，并根据用工单位要求将被派遣人员分派到各地，分公司负责管理当地被派遣人员的工资和福利发放、社保缴交等事宜，派遣管理费由总公司和分公司按一定比例分成。按劳务发生地原则，总公司应就其取得派遣管理费全额在总公司机构所在地缴纳营业税，分公司取得分成收入不再缴纳营业税。二是分公司在当地以总公司的名义招聘并派遣，签订劳动合同和派遣协议，并收取派遣管理费，派遣管理费由总公司和分公司按一定比例分成，分公司就其取得派遣管理费全额在分公司机构所在地缴纳营业税，总公司取得分成收入不再缴纳营业税。
劳务派遣用工之判定
2013年7月1日实施的《劳动合同法》以法律形式加强了对劳务派遣的管制，人力资源和社会保障部于2014年1月26日公布了《劳务派遣暂行规定》(2014年3月1日实施)不仅进一步明确了“临时性、辅助性和可替代性”三性，更是将用工单位使用劳务派遣用工总量控制在10%以内。为了规避《劳动合同法》规定，许多劳务派遣单位纷纷调整业务，将原来的劳务派遣协议改为外包协议。除此之外，还有一些非劳务派遣公司与其他公司签订外包协议，如保安公司与企业签订保安外包协议等。实践中，某些外包用工和派遣用工非常容易混淆。《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。由此引发了问题：劳务派遣用工判定标准是什么?
一、劳务派遣用工关系本质
我国《劳动合同法》施行之前，劳务派遣往往被认为是劳务派遣单位对用工单位提供劳动服务的行为，用工单位仅和劳务派遣单位存在民事合同关系，与被派遣劳动者无任何关系，也就不需要承担任何责任。实际上，劳务派遣的特殊之处在于，被派遣劳动者要完成派遣工作，必须在用工单位的组织内，由用工单位分派任务和监督指挥，其工作是用工单位业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系“从属性”的根本标志。这也是导致人们争论“谁是被派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳务派遣中，劳务派遣单位提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿地在一定时期内暂时让与用工单位使用。派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，被派遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，而不是民事上的服务行为。劳务派遣的本质是传统雇主职能的分离，即“雇佣”和“使用”分别属于不同的主体。劳务派遣关系因三方主体的存在而形成“三角关系”。
三角关系在劳动雇佣形态中已非少见，除了本文意义上专门为派遣而雇佣劳动者的劳动派遣机构派遣劳动者之外，还有其它的一些形态，如借调合同。这些三角关系涉及三方主体，在实践中也会存在一些问题，但不是常态，仅是偶尔发生，且是短期的，所以容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益。某些三角关系的形成，如本文所谓的劳务派遣关系，其劳务派遣单位产生的目的就是为用工单位提供劳动力，自己并不实际使用劳动力，劳动过程的实现与用工单位关系更为紧密。完全排除用工单位的用人义务似乎不尽合理，自然会发生雇主责任承担的争议。为了更好地理解劳务派遣，需对劳务派遣所形成的三角结构关系的法律属性进行合理性分析：
(一)劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系
劳务派遣议实质上是劳动力租赁协议，即劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润，用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
(二)劳务派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系
劳务派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用，而是满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中劳动合同订立有为第三人提供劳动的目的，有人认为劳务派遣中劳动合同是利他合同，对于利他合同的主张又分为非真正意义的利他合同和真正意义的利他合同。 前者，用工单位身为受益第三人基本上对派遣劳动者劳务无直接给付请求权。后者，用工单位对派遣劳动者有独立的、原始的劳务请求权。这种争论在我国并无实际意义，我国现行立法是否有利他合同的规定尚存在疑义。从劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同的主要目的看，并非为第三人签订的合同。劳动合同仅是派遣机构和被派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。由于劳动合同的存在，劳务派遣单位成为用人单位，享有用人单位的完整职能。劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为用人单位行使劳动力支配权的表现。被派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对用人单位的劳动给付义务。所以，劳动合同不直接涉及第三人，不能认定为利他合同。
(三)用工单位基于劳务派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系
派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。 劳务派遣单位的雇佣与用工单位的直接使用构成了一个传统意义上完整的劳动关系，所以用工单位应履行其用工义务和用工责任。《劳动合同法》第62、63、64、92条明确规定了被派单位的用工义务和用工责任。
二、劳务外包用工关系本质
《劳务派遣暂行规定》中规定，超比例使用派遣的法律责任为“以每人五千元到一万元的标准处以罚款”行政处罚。为规避法律，用工单位往往会选择将实质上的劳务派遣用工通过书面合同约定形式改为承揽、外包，劳务派遣用工披着承揽、外包外衣依然是我国重要的用工方式。同时，外包关系中，业务外包方负责雇人用工，承担全部的用工风险，发包方只需要支付产品的对价即可，不再承担用工过程中的安全防护管理方面的义务，更不必须承担连带责任。这种假承揽、外包方式可让真正劳务派遣用工单位完全转嫁雇主责任。虽然修订后的《劳动合同法》新增了行政审批程序并提高了派遣单位的注册资本，但皮包公司的派遣公司在我国依然存在。为避免《劳动合同法》立法目的落空，《劳务派遣暂行规定》第27条确立了劳务派遣用工判断中“重实质，轻形式”的基本原则。书面合同仅是劳务派遣用工的证据之一，且不是关键证据，对用工关系性质的实质判定则为关键。有必要通过对劳务派遣与劳务外包的分析和比较，梳理出一些具体的劳务派遣用工审查规则，以使得《劳务派遣暂行规定》第27条具有可操作性。
目前，仅有《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第36条对劳务派遣用工与外包进行了区分。该条第3款规定，“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”以此规定，江苏省区分劳务派遣用工与业务外包的具体标准应是：(1)是否在企业的生产经营场所使用企业的设施设备;(2)是否按照企业的安排提供劳动或以企业名义提供劳动。实务中，这种判断标准存在问题。例如某些专业外包，如部分模块的软件开发外包，为了软件开发结果符合外包单位整体要求，承包单位派出专业软件开发人员去发包单位工作，使用发包单位的计算机等设备，并接受发包方的监督。派出人员依据外包合同有义务接受发包单位的指示调整和修改软件。如果据此认定此种软件外包是劳务派遣实有争议。还如，医院的保洁外包，保洁人员系保洁公司雇佣，保洁公司依据外包合同约定，将所雇保洁人员派到医院，保洁合同约定，保洁公司派出保洁员根据发包方要求提供清洁工作。这是否构成由医院安排提供劳动?值得斟酌。
有观点认为，外包是指事业单位将其部分工作交给承包公司负责执行，由承包公司指派所雇佣的劳动者处理所承包的工作。也有观点认为，劳务外包，或称业务外包、服务外包、资源外包等等，是指企业基于契约，将一些非核心的、辅助性的功能或业务外包给外部的专业化厂商，利用他们的专长和优势来提高企业的整体效率和竞争力。从外包的概念与运作模式来看，外包与承揽较为相似。根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。外包则是按照发包方的要求，由承包方雇佣劳动者交付工作成果，发包方对工作成果支付对价。形式上，劳务外包关系也涉及到发包方、承包方和劳动者三个主体，但其法律属性跟劳动派遣关系有根本不同，劳动关系并未进行分割，存在承包方与所雇劳动者之间，并未形成三角关系。劳务外包关系如下：
(一)发包方与承包方基于外包合同形成民事合同关系
发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方支付承包方一定的报酬。承包方交付的是工作成果，发包方对符合合同约定的工作成果支付报酬。
(二)承包方与所雇劳动者基于劳动合同形成劳动关系
承包方不仅雇佣劳动者，而且直接使用劳动者。表现为劳动者受承包方的管理与支配，接受承包方指派以承包方名义为发包方提供劳动服务。发包方不能直接管理与支配承包方劳动者。
三、劳务派遣用工具体判断标准之确定
劳务派遣关系是人为分割了劳动关系的结果，即劳务派遣单位雇佣但不使用，用工单位使用但不雇佣，而传统的劳动关系是“雇佣和使用关系”。劳务派遣关系中，用工单位必须对被派遣劳动者有使用权，表现为管理支配权。劳务外包中劳动关系并未分割，承包单位与劳动者之间是雇佣和使用关系，表现为承包单位管理和支配自己雇佣的劳动者完成发包方交付的工作。但基于实际需要，可能无法排除承包方所雇佣的劳动者进入发包单位内，与发包单位的劳动者共同受发包方指挥命令的情形。在此状况下，劳务派遣认定存在相当困难。因此，劳务派遣与劳务外包的核心和关键区分标准在于管理权的判断。具体而言，劳务派遣用工应符合以下要件：
(一)派遣公司不直接使用自己所雇的劳动者，由用工单位直接使用
判断是否符合该要件时，有下列具体认定标准：(1)用工单位在派遣协议范围内对派遣劳动者工作事项直接指挥或管理，如直接安排被派遣劳动者的工作，被派遣劳动者接受用工单位的指令;(2)工作时间等事项由用工单位指挥或管理;(3)用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必须的培训：(4)被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度，如上班打卡制度等等;(5)为维持企业秩序之必要依据规章制度对被派遣劳动者的惩戒权。但用工单位并非被派遣劳动者的用人单位，与其之间并无劳动合同关系存在，亦无给付派遣劳动者工资的义务，所以对惩戒权应有所限制。对影响劳动合同本质的惩戒解雇、减薪、罚款等惩戒权应排除在用工单位惩戒权之外。我国《劳动合同法》第65条明确规定，用工单位仅有退工权而无解雇权。
(二)被派遣劳动者从事的工作是用工单位的业务组成而非派遣公司自己的业务
劳务派遣仅是纯粹的劳动力供给，不存在生产经营业务一说，这在劳务派遣单位注册的经营范围中有所体现。被派遣劳动者被派至用工单位从事用工单位的生产经营业务。其判断标准为：(1)被派遣劳动者从事生产经营业务所需要的资金由用工单位全部负担;(2)派遣单位仅单纯供给劳动力;(3)由用工单位承担生产经营风险，派遣单位仅依据派遣协议承担劳动者供给的风险和责任;(4)用工单位负担完成业务所需的机器材料等供给;(5)用工单位依自己拥有的技术、经验，依照企业计划组织被派遣劳动者完成业务。
劳务派遣用工方式的优势
(1)使用劳务派遣可能会降低用人单位的人力资源使用成本，主要包括招聘成本、培训成本，同时还可能会降低薪酬福利成本以及与工资总额相关联的税费成本。
(2)使用劳务派遣可能会使用人单位摆脱日常人事管理的繁琐工作。
劳务派遣用工方式可能会免去用工单位的招聘、入职、离职、签订与解除劳动合同、各项社会保险的缴纳、中断、转移及其他日常人事管理等事项。因为，这些事项都可以由派遣单位来完成，从而可以将用工单位从繁琐的劳动人事管理事务中解脱出来，将精力集中投入到人力资源管理创新上来。
(3)劳务派遣可以降低用工单位用人风险。比如，用工单位可以以此来精心筛选未来的正职员工，可以避免订立无固定期限劳动合同，可以降低裁员风险，还可能减免经济补偿金的给付。用工单位使用劳务派遣员工，同时享用高效优质的专业化服务，降低了用人单位与员工发生劳动纠纷的几率。
(4)劳务派遣有利于用人单位灵活用工，能够适应用人单位建立弹性用工机制的需要。
《劳动合同法》对劳动关系长期化的强化以及对用人单位解除劳动合同的限制，用人单位灵活的用工机制受到法律的压缩。劳务派遣则可以通过人力资源的社会化配置和管理，为用人单位提供一种“即时需要即时租用”的弹性用工机制，更好地解决阶段性、临时性或特殊项目对人才的需求。用人单位根据自身需要可随时从劳务派遣单位的人才储备库中挑选人才或将派遣员工退回或将符合自身需要的派遣员工正式调入，使人才能进能出、合理流动，从而大幅度提高对市场的响应速度，加强对人力成本的有效控制，既可以保证合理合法用工，又可以达到员工能进能出，合理流动的目的。
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